A Lei Complementar (LC) n° 182 de 1º de junho de 2021 (com vigência a partir de 31 de agosto de 2021) instituiu o marco legal das startups e do empreendedorismo inovador, e que alterou a Lei n° 6.404/1976 e a Lei Complementar n°123/2006 em vários dispositivos, veio estabelecer diretrizes e princípios para a atuação da administração pública em todas as esferas de governo, por meio da definição de medidas fomentadoras do ambiente de negócios.

A nova lei também disciplina as licitações e contratações de soluções inovadoras pela administração pública, nos seus artigos 12 a 15, que é o que nos interessa nesta resenha e veremos a seguir.

PRINCÍPIOS E DIRETRIZES LEGAIS

O Art. 3º da LC n° 182/21 prevê, em seus incisos de I a IX, e de forma taxativa, os princípios e diretrizes pelos quais se pauta.

O empreendedorismo inovador é reconhecidamente um veículo de desenvolvimento econômico, social e ambiental e o seu fomento visa promover a produtividade e competitividade da economia nacional, além de gerar postos de trabalho qualificados (incisos I e V).

A lei incentiva a formação de ambientes favoráveis ao empreendedorismo inovador, valorizando a segurança jurídica atrelada à liberdade contratual, com a finalidade de promover investimentos e aumentar a oferta de capital direcionado a iniciativas de inovação (inciso II).

Empresas são consideradas os agentes principais para impulsionar inovação no cenário de livre mercado, e a promoção da competitividade entre elas e da internacionalização e atração de investimentos estrangeiros também são diretrizes previstas nos incisos III e IX, respectivamente.

Ainda, são princípios e diretrizes previstos na nova LC:

[…]

IV – modernização do ambiente de negócios brasileiro, à luz dos modelos de negócios emergentes;

VI – aperfeiçoamento das políticas públicas e dos instrumentos de fomento ao empreendedorismo inovador;

VII – promoção da cooperação e da interação entre os entes públicos, entre os setores público e privado e entre empresas, como relações fundamentais para a conformação de ecossistema de empreendedorismo inovador efetivo;

VIII – incentivo à contratação, pela administração pública, de soluções inovadoras elaboradas ou desenvolvidas por startups, reconhecidos o papel do Estado no fomento à inovação e as potenciais oportunidades de economicidade, de benefício e de solução de problemas públicos com soluções inovadoras; (BRASIL, 2021).

Como se vê, a administração pública deverá atender a essas orientações para aplicar as novas regras na contratação de empresas de inovação em tecnologia.

MODALIDADE ESPECIAL DE LICITAÇÃO

A contratação de soluções inovadoras pelo Estado tem como objetivos atender aos serviços que demandem emprego de tecnologia e promover inovação no setor produtivo com base no poder de compra estatal.

Todos os órgãos e entes públicos da administração direta ou indireta se sujeitam à nova lei.

A modalidade especial de licitação envolve a contratação de pessoas físicas ou jurídicas, isoladamente ou em consórcio, para o teste de desenvolvimento de soluções inovadoras em tecnologia (com ou sem risco), ou seja, a administração pública promoverá licitações para contratar pessoas ou empresas que forneçam a melhor solução para dificuldades por ela enfrentadas.

Isso quer dizer que o edital de licitação pode, simplesmente, descrever o problema e convocar pessoas ou empresas para apresentarem propostas para solucioná-lo, conforme prevê o parágrafo primeiro do Art. 13 da LC n°182/2021:

§ 1º A delimitação do escopo da licitação poderá restringir-se à indicação do problema a ser resolvido e dos resultados esperados pela administração pública, incluídos os desafios tecnológicos a serem superados, dispensada a descrição de eventual solução técnica previamente mapeada e suas especificações técnicas, e caberá aos licitantes propor diferentes meios para a resolução do problema. (BRASIL, 2021).

A publicação do edital deve acontecer em, no mínimo, 30 dias corridos anteriores ao recebimento das propostas (inciso I, §2º), em site oficial centralizado ou mantido pelo órgão licitante, e no diário oficial do ente federativo (inciso II, §2º).

Entre as novidades trazidas pela nova lei, destaca-se a possibilidade de a administração pública escolher mais de uma proposta, desde que a limitação da quantidade a ser selecionada esteja prevista no edital.

Outra hipótese prevista na modalidade especial é a de que a administração pública pode negociar condições econômicas mais vantajosas após a seleção das propostas.

A lei também prevê que é possível a aceitação de preço além da estimativa, sob a condição de ainda ser vantajoso e não superar o limite máximo a que a administração se propõe a pagar. Esse valor não deve ultrapassar o limite de 1,6 milhão de reais por contrato (atualizável anualmente pelo Governo Federal conforme o índice IPCA).

Além disso, os documentos de habilitação são examinados após o julgamento das propostas, numa verdadeira inversão de fases, e a análise contemplará apenas os proponentes selecionados.

Do mesmo modo, a lei determina que a administração pode, mediante justificativa expressa, dispensar da habilitação:

  • a documentação relativa à habilitação jurídica, qualificação técnica, econômica e financeira, e regularidade fiscal e trabalhista previstas na Lei nº 8.666/93;
  • a prestação de garantia contratual.

Após a homologação, as proponentes selecionadas assinarão Contrato Público para Solução Inovadora (CPSI) com o órgão público.

COMISSÃO ESPECIAL E CRITÉRIOS DE JULGAMENTO

O §3º do Art. 13 dispõe sobre a comissão especial que avaliará e julgará as propostas.

Os integrantes da comissão especial (composta por no mínimo 3 pessoas) deverão ter reputação ilibada e reconhecido domínio do assunto. A comissão será integrada, obrigatoriamente, por um servidor público do quadro de servidores do órgão público licitante e por um professor de instituição pública de ensino superior na área relacionada ao tema da contratação.

Os critérios para julgamento das propostas estão dispostos no §4º do mesmo artigo:

[…]

I – o potencial de resolução do problema pela solução proposta e, se for o caso, da provável economia para a administração pública;

II – o grau de desenvolvimento da solução proposta;

III – a viabilidade e a maturidade do modelo de negócio da solução;

IV – a viabilidade econômica da proposta, considerados os recursos financeiros disponíveis para a celebração dos contratos; e

V – a demonstração comparativa de custo e benefício da proposta em relação às opções funcionalmente equivalentes.

O preço indicado pelos proponentes para execução do objeto será critério de julgamento somente na forma disposta nos incisos IV e V (§5º).

CONTRATO PÚBLICO PARA SOLUÇÃO INOVADORA

O CPSI se destina ao financiamento dos testes da solução apresentada na proposta escolhida. O contrato será celebrado após a homologação da licitação e sua vigência se limita ao prazo de 12 meses prorrogáveis por igual período.

Como já visto, o valor máximo para contratação é de R$1,6 milhão por contrato, sendo que, além do caso já mencionado relativamente ao Governo Federal, esse limite pode ser revisto também pelos conselhos de administração das empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, caso adotem os procedimentos previstos na LC.

A LC prevê algumas cláusulas que devem constar do CPSI, entre outras:

  • metas para validação do sucesso da solução inovadora;
  • metodologia para aferição do êxito da solução inovadora;
  • forma e prazos de entrega de relatórios da execução contratual à administração pública;
  • matriz de riscos de todas as espécies (fortuito, força maior, tecnológico, fato do príncipe[1], álea econômica extraordinária[2]);
  • titularidade dos direitos de propriedade intelectual das criações resultantes do contrato;
  • a participação nos resultados, assegurados às partes os direitos de exploração comercial, de licenciamento e de transferência da tecnologia de que são titulares.

A inserção dessas cláusulas no CPSI é obrigatória, pois previstas de forma taxativa pelo dispositivo legal. Quanto à remuneração a ser paga pela administração pública ao(s) contratado(s), deverá se orientar pelos seguintes critérios:

  • preço fixo;
  • preço fixo mais remuneração variável de incentivo;
  • reembolso de custos sem remuneração adicional;
  • reembolso de custos mais remuneração variável de incentivo; ou
  • reembolso de custos mais remuneração fixa de incentivo.

Nos casos em que a execução for dividida por etapas, os respectivos pagamentos poderão adotar diferentes critérios de remuneração.

Nas hipóteses de se verificar risco tecnológico, os pagamentos serão proporcionais aos trabalhos executados, segundo o cronograma físico-financeiro aprovado, atendido o critério de remuneração previsto no contrato.

Exceto as variações das remunerações de incentivos relativas ao cumprimento das metas contratuais, a administração pública pagará conforme o critério adotado, mesmo que os resultados desejados não sejam alcançados devido ao risco tecnológico, persistindo a possibilidade da rescisão antecipada do contrato, em caso de comprovação da inviabilidade técnica ou econômica da solução inovadora.

A lei também dispõe que a implementação da etapa inicial do projeto poderá ser paga antecipadamente (antes do início da execução) pela administração pública, com a respectiva previsão no edital e mediante justificativa expressa. Caso ocorra inexecução injustificada, será exigida a devolução do valor previamente pago ou providenciará glosa nos pagamentos subsequentes, quando houver (§§7º e 8º).

CONTRATO DE FORNECIMENTO

O Art. 15 da LC prevê que, quando encerrado o CPSI, a administração pública poderá celebrar novo contrato com a mesma contratada, sem a necessidade de nova licitação, para fornecer o produto, o processo ou a solução resultante daquele contrato, ou, sendo o caso, para integrar a solução à infraestrutura tecnológica ou ao processo de trabalho do órgão ou ente contratante.

Na hipótese de mais de uma contratada cumprir as metas previstas no CPSI, o contrato de fornecimento será firmado, mediante justificativa, com a que tiver melhor atendido, em termos de entrega de produto, processo ou solução às demandas da administração pública, no que diz respeito à relação de custo e benefício dimensionado por qualidade e preço.

Enfim, a vigência do contrato de fornecimento se estende por 24 meses, com possibilidade de prorrogação por mais 24 meses e o valor máximo de contratação é de R$ 8 milhões.


[1] Fato do príncipe é uma ação imprevisível, formal e regular, que afeta de modo indireto o equilíbrio econômico de contratos celebrados entre o Estado e particulares.

[2] Álea econômica é a ocorrência de um fato externo ao contrato, independente da vontade das partes, não previsto e inevitável, que detona um grande desequilíbrio e torna extremamente onerosa para o contratado a execução do contrato.

Por Kátia Cenci, advogada, diretora de conteúdo na LicitaMundo Licitações e Negócios.

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